Das Wort Risikomanagement wird in der Praxis unterschiedlich definiert. Der Gesetzgeber fordert z. B. im Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen (StaRUG), dass die Geschäftsführung fortlaufend Entwicklungen, welche den Fortbestand gefährden können, überwachen müssen. Erkennen sie solche Entwicklungen, müssen sie geeignete Maßnahmen ergreifen und die Aufsichtsorgane darüber informieren. Dabei ist zu beachten, dass Einzelrisiken manchmal erst in Summe oder im Zeitablauf zu einer Bestandsgefährdung führen können. Daher muss die Geschäftsführung sicherstellen, dass sämtliche Risiken erfasst werden, die in ihrem Zusammenspiel potenziell bestandsgefährdend sein können. Darunter versteht man solche Risiken, die sich wesentlich auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage auswirken und bei Eintritt zu einer Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit innerhalb der nächsten 24 Monate führen können.

Der größte Teil der Risiken bei Familienunternehmen entstammt nur wenigen Positionen, und zwar den Umsätzen und den großen Aufwandspositionen wie Materialkosten, Personalkosten oder sonstigen Kosten wie Miete und Zinsen.

Hinzu kommt aber noch ein weiteres spezielles Risiko, und zwar dass auch die Familie selbst zu einem Risiko für das Unternehmen werden kann. So können ungelöste Probleme der Familie oder eine fehlende Einigkeit über die strategische Ausrichtung den Bestand des Unternehmens gefährden. Daher muss auch die Familienstruktur in die Risikoanalyse einbezogen werden.

Im Risikomanagement geht es dabei nicht darum, eine große Anzahl an Risiken zu erfassen, sondern vielmehr um die Identifikation der für das Unternehmen wesentlichen. Als Rahmen für die Gestaltung des Risikomanagements wird in der Literatur eine Orientierung am DIIR Revisionsstandard Nr. 2.1 des Deutschen Instituts für interne Revision empfohlen.

Für Familienunternehmen besteht dabei die Herausforderung, eine Balance zwischen der notwendigen Formalisierung des Risikomanagements und der Bewahrung der Flexibilität zu finden, die Familienunternehmen auszeichnet.

Die Übertragung von Anteilen an Unternehmen im Wege einer Erbschaft oder Schenkung sind vielfach erbschaft- bzw. schenkungssteuerbegünstigt. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erlangung der Begünstigungen sind nach den letzten Reformierungen des Erbschaftsteuergesetzes zahlreich. Am Anfang der Begünstigungsprüfung steht immer der sogenannte 90%-Test. Vorgenannter Test prüft, ob die Summe des Verwaltungsvermögens mehr als 90% des Wertes des gesamten Betriebsvermögens beträgt. Da zum Verwaltungsvermögen nicht nur liquide Mittel zählen, sondern u. a. auch Forderungen, kann der sogenannte 90 %-Test insbesondere Handelsunternehmen (stichtagsbezogen) zum Verhängnis werden. Sofern der 90%-Test nicht bestanden wird, wird jegliche Begünstigung bei der Erbschaft- bzw. Schenkungssteuer versagt.

Vorgenannte Regelung führte in einem vom Finanzgericht Münster (FG) beurteilten Fall zu einer Begünstigungsversagung bei einem Handelsunternehmen, welches dem Sinn und Zweck der Begünstigungsregelungen nach sehr wohl eine Begünstigung hätte erhalten sollen. Sinn und Zweck der Regelung ist es nämlich, durch die Vermeidung einer Steuererhebung auf illiquides Unternehmensvermögen nicht das Unternehmen selbst, die Arbeitsplätze und damit mittelbar auch das künftige Besteuerungssubstrat zu gefährden. Profitieren sollen von dieser Regelung jedoch nur Unternehmen, die volkswirtschaftlichen „Mehrwert“ schaffen und nicht ganz überwiegend Vermögen verwalten.

Im Urteil erhob das FG verfassungsrechtliche Bedenken, ob der sog. 90 %-Test tatsächlich das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel im Einzelfall erreicht. Insbesondere hatte das FG massive Bedenken hinsichtlich der Berechnungssystematik beim 90%-Test, da dieser das Brutto-Verwaltungsvermögen (vor Schuldensaldierung) mit dem Netto-Betriebsvermögen (nach Schuldensaldierung) vergleicht. Das Revisionsurteil des Bundesfinanzhofs (BFH) hob die Entscheidung des FG zugunsten des Steuerpflichtigen zwar aus verfahrensrechtlichen Gründen auf, gab dem FG jedoch in der Sache Recht. Der BFH entschied folgerichtig, dass für den 90 %-Test beim Verwaltungsvermögen ebenfalls eine Schuldensaldierung zu erfolgen hat.

Das Urteil ist von grundsätzlicher Bedeutung und gib insbesondere Unternehmen mit (temporär) hohen Bank- und/oder Forderungsbeständen die Hoffnung, eine Erbschaft- bzw. Schenkungssteuerbegünstigung doch nicht zwingend gänzlich zu verlieren.

Die Änderungen durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) sind schon länger in aller Munde und stehen jetzt kurz vor ihrem In-Kraft-Treten am 1.1.2024.

Ganz akuter Handlungsbedarf besteht noch im Dezember bei Unternehmern, die eine klassische Betriebsaufspaltung vermeiden, indem eine von der eigenen GmbH genutzte Immobilie mit einer weiteren Person in GbR gehalten wird und der GmbH-Gesellschafter in der GbR seinen Willen nicht durchsetzen kann. Die Betriebsaufspaltung kann dabei nicht nur verhindert werden, wenn dem zweiten Gesellschafter mindestens die Hälfte der Immobilien-GbR zusteht. Vielmehr funktioniert das Modell auch bei ganz untergeordneten Beteiligungen am Vermögen, nämlich dann, wenn nach Köpfen abgestimmt wird. In diesen Fällen bleibt die Immobilie steuerlich Privatvermögen. Bisher funktioniert das mit einer ganz einfachen Mehrheitsklausel im GbR-Vertrag, da das BGB die Abstimmung nach Köpfen als gesetzlichen Grundfall vorsieht. Ab 1. Januar ändert sich das: Zukünftig gilt ohne Regelung im GbR-Vertrag, dass Abstimmungen nach den Beteiligungsverhältnissen erfolgen. Wer also bisher auf diese Weise eine Betriebsaufspaltung verhindert, muss dringend prüfen, ob die Abstimmung nach Köpfen im Gesellschaftsvertrag geregelt ist, ansonsten muss noch in 2023 eine Anpassung erfolgen. Kein Handlungsbedarf besteht dagegen - anders als im Internet teilweise propagiert - wenn die Betriebsaufspaltung wegen der gesetzlichen Einstimmigkeitsabrede vermieden ist. Diese gilt nämlich auch nach dem Jahreswechsel noch als gesetzlicher Grundfall.

Handlungsbedarf besteht auch in Hinblick auf das neue Gesellschaftsregister. Zukünftig können nur noch eingetragene GbRs (eGbR) Immobilien erwerben, belasten oder veräußern. Steht also ein solcher Vorgang an, sollte dieser in zeitkritischen Fällen noch in 2023 stattfinden. Denn das Gesellschaftsregister beginnt mit den ab 2024 notwendigen Eintragungen erst im Januar. Möglicherweise drohen längere Wartezeiten, die Käufe oder Veräußerungen kurz nach dem Jahreswechsel unmöglich machen. In einschlägigen Fällen empfehlen wir, rechtzeitig Kontakt mit einem Notar aufzunehmen, um eine sinnvolle Vorgehensweise abzuklären. Gleiches gilt, wenn Anteile an einer GmbH von einer GbR erworben oder verkauft werden sollen.

Aus grunderwerbsteuerlicher Sicht ist dagegen bisher angenommener Druck wieder entfallen: Es bestand lange die Befürchtung, dass Befreiungstatbestände bei der Grunderwerbsteuer für Gesellschafter von Personengesellschaftern ab 1.1.2024 als Reflex auf das MoPeG nicht mehr gelten könnten. Dem ist der Gesetzgeber Mitte November mit einer Änderung im Grunderwerbsteuergesetz entgegengetreten, sodass allein aus diesem Grund Anteilsübertragungen nicht mehr bis zum 31.12.2023 erfolgen müssen. Das grunderwerbsteuerliche Durcheinander der letzten Wochen kommentieren wir auf Seite 3 dieser Ausgabe.

Die ertragsteuerliche Organschaft ermöglicht die steuerwirksame direkte Verrechnung der Ergebnisse von Tochterkapitalgesellschaften mit dem Ergebnis der Organträgergesellschaft. Vor allem in Verlustfällen kann dies steueroptimierend wirken. Eine Voraussetzung ist dabei, dass ein Ergebnisabführungsvertrag (EAV) mit einer Mindestlaufzeit von fünf Jahren abgeschlossen wird. An den EAV werden hohe Anforderungen gestellt, was in der Beratungspraxis bei Implementierung der Organschaft viel Sorgfalt erfordert. Das allein genügt aber nicht: Der Bundesfinanzhof hat nun entschieden, dass auch die einmalige Nichtdurchführung des Ergebnisabführungsvertrags zu einer insgesamten (gegebenenfalls rückwirkenden) Nichtanerkennung der Organschaft führt. Bei Organschaftskonstrukten ist daher darauf zu achten, dass der EAV auch in Folgejahren zutreffend umgesetzt wird.