Grundlagen für die unternehmerische Mitbestimmung, also die Beteiligung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, sind das sogenannte Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) sowie das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG). Je nach Anzahl der Arbeitnehmer eines Unternehmens kommt es (ab 2.000 Mitarbeitern) zu einer paritätischen oder (ab 500 Mitarbeitern) zu einer drittelbeteiligten Besetzung des Aufsichtsgremiums. Zur Vermeidung der bei Unternehmern unbeliebten Mitbestimmung können diese entweder die Anzahl der relevanten Arbeitnehmer in verschiedenen Rechtsträgern der Unternehmensgruppe unter dem maßgeblichen Schwellenwerten halten oder die bestehenden gesetzlichen Lücken nutzen und in diejenigen Rechtsformen flüchten, die von den benannten Gesetzen nicht erfasst sind.

Bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl sieht das MitbestG an der "2.000er-Schwelle" strenge Zurechnungstatbestände vor, wonach also Arbeitnehmer einer Unternehmensgruppe in einer Vielzahl von Fallkonstellationen zusammengerechnet werden. Weniger streng ist bislang die Rechtslage an der "500er-Schwelle" im Rahmen des DrittelbG. Es scheint nun, dass die Koalitionsfraktionen diese strengen Zurechnungsnormen des MitbestG auf das DrittelbG erweitern wollen. Dies bedeutet, dass auch kleinere Familienunternehmen von der unternehmerischen Mitbestimmung unterliegen werden.

Eine weitere Methodik, nämlich die Flucht in ausländische Rechtsformen oder in eine Europäische Aktiengesellschaft (SE), scheint ebenfalls im Feuer. Die Rechtsform der SE sieht bislang vor, dass ein Verhandlungsgremium, welches aufwändig zu formieren ist, die Mitbestimmung vertraglich regelt. Falls keine Einigung erfolgt, gilt nach dem sogenannten Vorher-Nachher-Prinzip das Mitbestimmungsniveau vor Rechtsformwechsel in die SE. Geplant ist - wenngleich dies wegen des europäischen Bezuges mutmaßlich eine gewisse Zeitphase in Anspruch nehmen wird - diese Gestaltungsflucht abzuschneiden. Für viele Unternehmen, die derzeit noch nicht der Mitbestimmung unterliegen, drohen erhebliche Veränderungen in der Unternehmensführung: Sowohl die Wahl von Vertretern in Aufsichtsräte ist zeit- und kostenintensiv; auch die regelmäßige Abstimmung in den Aufsichtsgremien wird Ressourcen in Anspruch nehmen.

Immaterielle Werte wie Patente, Namensrechte, aber auch Knowhow, haben inzwischen größte Bedeutung, wenn über die Gewinnverteilung in internationalen Unternehmensgruppen gesprochen wird. Bei der Ermittlung und Dokumentation grenzüberschreitender Verrechnungspreise muss diesem Thema deshalb Raum gegeben werden.

Auf bilanzieller Ebene sind immaterielle Wirtschaftsgüter grundsätzlich dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzurechnen. Das DEMPE-Konzept der OECD zur Zuordnung von immateriellen Werten sieht einen anderen Ansatz vor und wurde zwischenzeitlich auch im deutschen Recht umgesetzt. Demnach kommt dem Eigentum für die Zuordnung von Erträgen aus immateriellen Wirtschaftsgütern nur noch indizielle Bedeutung zu. Ausschlaggebend ist vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtung anhand individueller Wertschöpfungsbeiträge. Sofern von verbundenen Unternehmen Funktionen ausgeübt, Vermögenswerte eingesetzt oder Risiken übernommen werden, sind diese Funktionen vom Eigentümer an die Konzerngesellschaft angemessen und fremdüblich zu vergüten. Somit ist der Eigentümer des immateriellen Wertes nicht zwingend dazu befugt, die Erträge aus einem immateriellen Wirtschaftsgut zu verwerten. Die maßgebenden DEMPE-Funktionen umfassen dabei die Wertschöpfungsbereiche der Entwicklung (Development), Verbesserung (Enhancement), Erhaltung (Maintenance), Schutz (Protection) und Verwertung (Exploitation). Für die Zuordnung der jeweiligen DEMPE-Funktionen ist eine eigenständige Funktions- und Risikoanalyse notwendig. Hierfür ist einzuordnen, welche Gesellschaften die relevanten Personalfunktionen ausüben, die personellen und finanziellen Mittel zur Übernahme der damit verbundenen Risiken tragen und werthaltige Vermögensgegenstände einsetzen. Somit erfolgt die Zuordnung von Erträgen aus immateriellen Werten nach den übernommenen Funktionen, Risiken und deren Kontrolle.

Im Ergebnis kann dies dazu führen, dass Holding-Gesellschaften, denen immaterielle Werte gehören, die im Wesentlichen von Tochtergesellschaften (weiter)entwickelt und von diesen aktiv verwaltet werden, keine hohen Erträge aus Lizenzverträgen vereinnahmen dürfen.

Der Bundesfinanzhof (BFH) musste über einen Fall entscheiden, bei dem durch zivilrechtlichen Gesellschafterbeschluss der Gewinnanteil des Minderheitsgesellschafters ausgeschüttet und der des Mehrheitsgesellschafters in die gesellschafterbezogene Gewinnrücklage eingestellt wurde. Finanzamt und Finanzgericht vertraten die Auffassung, dass auch dem Mehrheitsgesellschafter durch die Beschlussfassung im gleichen Jahr Einkünfte aus Kapitalvermögen zuflossen und erhöhten folglich die Kapitalerträge.

Der BFH entschied hingegen, dass dem Kläger mit Einstellung seiner anteiligen Gewinne in die personenbezogenen Gewinnrücklagen keine Einkünfte aus Kapitalvermögen zuflossen. Gründe sind insbesondere, dass im Urteilsfall der Beschluss zivilrechtlich wirksam war und durch diesen Beschluss keine Ausschüttungsansprüche des Klägers entstanden sind. Unerheblich ist, dass der Mehrheitsgesellschafter mittels weiterer Beschlüsse die Ausschüttung der Beträge aus den personenbezogenen Rücklagen jederzeit herbeiführen könnte. Das Urteil sichert den steuerlichen Umgang mit inkongruenten Gewinnausschüttungen weiter ab.