Das Bundesministerium für Justiz bereitet eine Regelung zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vor, um Unternehmen zu schützen, die infolge der Corona-Pandemie in finanzielle Schieflage geraten. Als Vorbild dienen Regelungen anlässlich der Hochwasserkatastrophen 2002, 2013 und 2016. Hiernach kam es für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht darauf an, dass Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung aus den Auswirkungen der Katastrophe resultierten und ernsthafte Sanierungsverhandlungen geführt wurden. Sofern – womit zu rechnen ist – die neue Regelung sich hieran orientiert, müssen die Unternehmen die Kausalität der Corona-Pandemie für den Eintritt der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit belegen, damit die Antragspflicht auch im konkreten Fall ausgesetzt wird.

Geschäftsleiter dürfen außerdem gemäß § 92 II AktG und § 64 GmbHG nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit beziehungsweise Überschuldung zur Vermeidung einer persönlichen Haftung grundsätzlich keine Zahlungen mehr leisten. Ob es auch insoweit Lockerungen geben wird, bleibt abzuwarten. Bitten wenden Sie sich für aktuelle, laufende Informationen gerne an uns.

Getrieben von der Dynamik der Corona-Pandemie denken zahlreiche Unternehmer darüber nach, für Zwecke der existenziellen Absicherung, ihre Gesellschafterdarlehen ganz oder teilweise abzuziehen; im Schlepptau die Frage, welche Hürden neben den gesellschaftsvertraglichen Vorgaben unter gesellschafts- bzw. insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten zu beachten sind.

Das Recht der Gesellschafterdarlehen wurde durch das monumentale sogenannte MoMiG im Jahr 2008 komplett reformiert.

Neu gegenüber dem alten Eigenkapitalersatzrecht ist, dass die Gesellschaft – außerhalb eines Insolvenzverfahrens – jederzeit die Forderungen eines Gesellschafters aus einem Gesellschafterdarlehen bedienen darf. Die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens unterliegt also nicht mehr der Kapitalbindung der §§ 30, 31 GmbHG. Zu beachten ist allerdings, dass die Darlehensrückzahlung vom Insolvenzverwalter gegebenenfalls angefochten und der Zahlbetrag zurückgefordert werden kann. Verboten sind außerdem Zahlungen an Gesellschafter, soweit sie zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt nicht erkennbar.

In der Insolvenz sind Gesellschafterdarlehen nachranging gegenüber sämtlichen sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft und zwar unabhängig davon, ob der Gesellschafter einen Rangrücktritt erklärt hat oder nicht. Auf die Frage, ob das Darlehen in einer Krise gewährt oder belassen wurde, kommt es daher nicht mehr an. Kommt es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH & Co. KG, so könnte der Insolvenzverwalter Zahlungen (Zins und Tilgung) auf das Gesellschafterdarlehen, die innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach Antragstellung erfolgt sind, anfechten und die Erstattung der Beträge an die Insolvenzmasse verlangen (geregelt in § 135 Absatz 1 Nr. 2 Insolvenzordnung). Das berühmte "Bargeschäftsprivileg" des § 142 Insolvenzordnung, welches die Anfechtbarkeit auszuschließen geeignet ist, findet auf die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen keine Anwendung!

Mittelgroße Kapitalgesellschaften sowie Personengesellschaften (OHG, KG) sind zur Aufstellung eines Lageberichts verpflichtet und müssen diesen im Rahmen der Jahresabschlussprüfung einer Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer unterziehen lassen. Unter gewissen Voraussetzungen sind Sie von der Aufstellungs-/Prüfungspflicht befreit.

Für das Geschäftsjahr 2019 ist dabei der neue Prüfungsstandard IDW PS 350 n. F. anzuwenden. Wesentlich ist, dass der Wirtschaftsprüfer erstmalig lageberichtstypische und lageberichtsfremde Angaben differenziert. Lageberichtstypische Angaben sind Angaben, die gesetzlich vorgeschrieben sind. Umgekehrt sind alle anderen Angaben lageberichtsfremde Angaben. Letztere sind z. B. Informationen über soziales oder kulturelles Engagement, soweit diese für das Verständnis des Geschäftsverlaufs oder der Lage nicht erforderlich sind. Lageberichtsfremde Angaben unterliegen keiner Prüfungspflicht. Der Wirtschaftsprüfer muss sie aber in die Prüfung einbeziehen, wenn sie weder räumlich getrennt noch zweifelsfrei als ungeprüft gekennzeichnet sind. Lageberichtsangaben, die Prüfungsgegenstand sind, sollten stets prüfbar sein, d. h. sie müssen aufgrund geeigneter Kriterien beurteilbar sein. Wenn der Lagebericht wesentliche nicht prüfbare Angaben enthält, wird der Abschlussprüfer die gesetzlichen Vertreter wiederum auffordern, die Angaben so umzuformulieren, dass sie prüfbar sind. Wenn dies nicht erfolgt, liegt ein Prüfungshemmnis vor, welches bei wesentlichen nicht prüfbaren Angaben Auswirkungen auf das Prüfungsurteil zum Lagebericht und damit auf den Bestätigungsvermerk hat. Wenn Lageberichtsangaben weder einer Prüfungspflicht unterliegen noch freiwillig in die Prüfung einbezogen werden, ist im Bestätigungsvermerk darzustellen, dass diese Angaben nicht Prüfungsgegenstand waren und somit nicht inhaltlich geprüft wurden.

Den Unternehmen wird vor diesem Hintergrund empfohlen, sich bereits bei Erstellung des Lageberichts mit dem Wirtschaftsprüfer zu den konkreten Anforderungen auszutauschen, da die bereits laufende Prüfungssaison zeigt, dass ein noch weitreichender Diskussions- und Auslegungsbedarf besteht.